2020年5月，某市委巡察組發(fā)現某局20萬(wàn)元公款去向存疑，遂將該線(xiàn)索轉市紀委監委予以核實(shí)。經(jīng)調閱會(huì )計憑證，該局某處長(cháng)甲經(jīng)手報銷(xiāo)上述20萬(wàn)元，且發(fā)票來(lái)歷存疑。6月，市紀委監委通知甲前來(lái)了解情況。甲因出差，2天后按要求來(lái)到市紀委監委。談話(huà)過(guò)程中，甲采取撒謊、拖延等手段不配合核查工作，否認存在違紀違法問(wèn)題，當天被市紀委監委立案并被采取留置措施。經(jīng)多次思想教育及出示部分證據，甲在數天后主動(dòng)交代使用虛假發(fā)票貪污共計60萬(wàn)元的問(wèn)題。此外，甲還主動(dòng)交代收受了某民營(yíng)企業(yè)主A給予的20萬(wàn)元賄賂，其還從A處得知分管副局長(cháng)乙也收受了A的賄賂，但金額不知。
乙察覺(jué)自己受賄事實(shí)可能敗露，主動(dòng)到市紀委監委說(shuō)明問(wèn)題，但只交代收受了另一民營(yíng)企業(yè)主B30萬(wàn)元賄賂的問(wèn)題。市紀委監委當天對其立案并采取留置措施。留置期間，在辦案人員向A核實(shí)前，乙又主動(dòng)交代了收受A40萬(wàn)元賄賂的問(wèn)題。后經(jīng)核實(shí)，乙利用職權為A謀利，其情婦丙還收受A價(jià)值35萬(wàn)元的汽車(chē)一輛，乙知情。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，對甲乙是否具備自首情節，存在爭議。
第一種意見(jiàn)認為：甲和乙均不具備自首情節。市紀委監委已開(kāi)始對案件初核，甲是被通知來(lái)接受核查，不屬于自動(dòng)投案，更不是自首。乙雖是自動(dòng)投案，但投案時(shí)未如實(shí)交代全部問(wèn)題，是被留置后才交代主要問(wèn)題。
第二種意見(jiàn)認為：甲和乙均具備自首情節。甲和乙都是主動(dòng)到紀檢監察機關(guān)接受調查，市紀委監委僅掌握兩人問(wèn)題的部分線(xiàn)索，未確切掌握犯罪事實(shí)，甲乙經(jīng)思想教育，在短時(shí)間內都如實(shí)交代了主要犯罪問(wèn)題，符合職務(wù)犯罪被調查人心理變化的規律。
第三種意見(jiàn)認為：甲全盤(pán)否認存在違紀違法問(wèn)題，是在被立案并被采取留置措施后才交代問(wèn)題的，沒(méi)有自動(dòng)投案的意圖和行為；在沒(méi)有自動(dòng)投案的前提下，其交代的貪污問(wèn)題不具備自首情節；但其交代的受賄問(wèn)題可以以自首論。乙是自動(dòng)投案，結合其交代問(wèn)題的時(shí)間節點(diǎn)和數額情況，具備自首情節。
【評析意見(jiàn)】
我國刑法以及1998年《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》、2009年《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2009年《意見(jiàn)》）、2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2010年《意見(jiàn)》）對自首制度進(jìn)行了規定，自首應具備“自動(dòng)投案”和“如實(shí)交代”兩個(gè)要件。此外，中央紀委辦公廳2019年印發(fā)了《紀檢監察機關(guān)處理主動(dòng)投案問(wèn)題的規定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《投案規定》），確立了“主動(dòng)投案”制度。本案中，筆者贊成第三種意見(jiàn)，主要理由如下。
一、從自動(dòng)投案的本質(zhì)屬性維度考慮
自動(dòng)投案的本質(zhì)是被調查人犯罪后，在人身自由的狀態(tài)下，自愿、主動(dòng)將自己置于辦案部門(mén)的控制之下，并進(jìn)一步接受法律的審查與制裁。最高人民法院發(fā)布的指導性案例“王春明盜竊案”指出：“犯罪嫌疑人被公安機關(guān)口頭或電話(huà)傳喚后直接到案，并如實(shí)供述自己的罪行的，應當認定為自首”。《投案規定》第五條亦規定，涉嫌嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪潛逃后又主動(dòng)投案的，應當視為主動(dòng)投案。上述規定，本質(zhì)上都出于對行為人在人身處于自由狀態(tài)時(shí)進(jìn)行投案的肯定。本案中，甲接到配合了解情況的通知后，其可能作為證人，也可能作為被調查人，在清楚自己涉嫌犯罪的情況下，其既可以選擇到案，也可以選擇拒絕前往或潛逃。舉重以明輕，不宜因為市紀委監委通知甲過(guò)來(lái)，就否定甲自動(dòng)投案的可能性。
同時(shí)，也要認識到，自動(dòng)投案應該是投案意圖和投案行為的結合，行為人到辦案部門(mén)投案應該是其主動(dòng)選擇的結果，其目的是交代問(wèn)題接受調查，而且到案后必須積極主動(dòng)交代自己涉嫌犯罪的問(wèn)題，而不是懷著(zhù)打探案情、試探辦案機關(guān)等僥幸心理和觀(guān)望情緒，或者把自首停留在口頭上，卻無(wú)任何配合辦案部門(mén)的動(dòng)作。
本案中，甲到市紀委監委后不配合調查工作，否認存在違紀違法問(wèn)題，反映其不具備歸案的目的性和交代的主動(dòng)性。2009年《意見(jiàn)》規定，自動(dòng)投案應“未被宣布采取調查措施”，《投案規定》第七條亦規定紀檢監察機關(guān)對有關(guān)人員采取留置措施后，有關(guān)人員主動(dòng)交代問(wèn)題的，不認定為主動(dòng)投案。甲在被立案并被采取留置措施后才交代問(wèn)題，已喪失自動(dòng)投案的條件。
二、從辦案機關(guān)的線(xiàn)索掌握維度考慮
市紀委監委發(fā)現會(huì )計憑證中有虛假發(fā)票，甲既可能涉嫌違規接待等違紀問(wèn)題，亦可能不知道是虛假發(fā)票而報銷(xiāo)，雖然不一定得出甲貪污的結論，但此類(lèi)線(xiàn)索往往具有指向犯罪事實(shí)的作用。最高人民法院在“劉某、姚某挪用公款案”中認為，辦案機關(guān)掌握此類(lèi)線(xiàn)索，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質(zhì)和類(lèi)型，據此進(jìn)行調查談話(huà)具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實(shí)的，應當認定屬于此線(xiàn)索針對的事實(shí)，不能認定為自首。對此，2009年《意見(jiàn)》明確規定：“沒(méi)有自動(dòng)投案，在辦案機關(guān)調查談話(huà)、訊問(wèn)、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機關(guān)掌握的線(xiàn)索所針對的事實(shí)的，不能認定為自首。”
本案中，即使甲交代了60萬(wàn)元的貪污事實(shí)，遠多于市紀委監委掌握的20萬(wàn)元線(xiàn)索，但是在沒(méi)有自動(dòng)投案的情況下，該事實(shí)和市紀委監委掌握線(xiàn)索所針對的事實(shí)屬于同種罪行，甲的貪污問(wèn)題不具備自首情節，但可認定具有坦白情節。
三、從如實(shí)交代的時(shí)間數額維度考慮
自首的立法目的在于提高辦案效率，節約辦案資源，鼓勵改過(guò)自新。被調查人交代部分犯罪事實(shí)后期待從輕處理，該期待應獲得一定滿(mǎn)足，但不能長(cháng)時(shí)間不如實(shí)交代全部犯罪事實(shí)，否則就反映出被調查人避重就輕，缺乏認罪悔罪的誠意，同時(shí)增加辦案成本，影響辦案效率，違背制度設置的初衷。2010年《意見(jiàn)》對行為人在自動(dòng)投案后，如何認定“如實(shí)交代”在時(shí)間限制和數額比例上均作出了規定。監察體制改革以后，對于職務(wù)犯罪自動(dòng)投案人如實(shí)交代的時(shí)限節點(diǎn)，筆者認為，應在辦案機關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前。同時(shí)，如實(shí)交代的犯罪情節應重于未交代的犯罪情節，比如從犯罪性質(zhì)看應當為較嚴重的罪行，從罪數看應當超過(guò)半數，從數額看應當超過(guò)50%。
本案中，乙主動(dòng)到市紀委監委投案，立即交代了30萬(wàn)元受賄問(wèn)題，能夠體現乙愿意將自身置于組織控制之下，并接受處理的主觀(guān)意愿，是自動(dòng)投案。在此前提下，其在市紀委監委向A核實(shí)前，主動(dòng)交代了40萬(wàn)元受賄事實(shí)，符合時(shí)間限制要求；其受賄數額共計105萬(wàn)元，在市紀委監委核實(shí)前主動(dòng)交代70萬(wàn)元，符合數額比例要求。因此，乙具備自首情節。
四、從特殊自首的組成要件維度考慮
刑法規定“以自首論”的立法本意，是立足有利于案件調查的角度。2009年《意見(jiàn)》規定，沒(méi)有自動(dòng)投案的，如實(shí)交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
本案中，甲主動(dòng)交代收受A20萬(wàn)元賄賂問(wèn)題，該問(wèn)題尚未被市紀委監委掌握，且與市紀委監委原掌握的貪污罪不屬于同種罪行，可認定具備自首情節。
職務(wù)犯罪案件的查辦既有前置的初核程序，又有貫穿始終的思想教育工作，使被調查人的歸案過(guò)程相對于普通的刑事犯罪，具有一定的復雜性和特殊性。監察體制改革以后，辦案流程及方式更是發(fā)生了變化，在認定自首上容易存在一定的爭議。筆者建議，針對實(shí)踐中職務(wù)犯罪的特點(diǎn)，對自首認定中可能存在的疑難問(wèn)題，可以進(jìn)一步予以明確和規范。
