根據“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱(chēng)《意見(jiàn)》）規定，干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，干股型受賄呈現出期權化、市場(chǎng)化和多樣化等特點(diǎn)，越來(lái)越具隱蔽性，給監察調查實(shí)踐帶來(lái)了更大的挑戰。
罪與非罪的認定難點(diǎn)。《意見(jiàn)》規定，進(jìn)行了股權轉讓登記，或者相關(guān)證據證明股份發(fā)生了實(shí)際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時(shí)股份價(jià)值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉讓?zhuān)怨煞莘旨t名義獲取利益的，按實(shí)際獲利認定受賄數額。實(shí)踐中，當國家工作人員收受的是“空殼公司”股份時(shí)，如何認定“股份價(jià)值”直接涉及罪與非罪。如，某公司虛假出資，或在注冊登記后抽逃出資，無(wú)真實(shí)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司股份無(wú)現實(shí)資金或財產(chǎn)性利益為依托，且從未分紅，實(shí)際為“空殼公司”。這種情形下，股份價(jià)值真實(shí)性缺失，國家工作人員收受這樣的干股能否成立受賄罪存疑。另一種認定難點(diǎn)如，借“空殼公司”收受“約定干股”。行受賄雙方為規避調查，事先約定注冊成立“空殼公司”，讓所送干股無(wú)股份價(jià)值，待受賄人需要錢(qián)款時(shí)，如約定國家工作人員退休或轉崗后，再將約定干股由“空”變“實(shí)”，按注冊資本對應股比兌現股份價(jià)值，實(shí)現賄賂目的。該情形下，若案發(fā)時(shí)尚未兌現股份價(jià)值，則對認定受賄造成較大干擾。
如何認定上述情形的罪與非罪？主要有兩種不同觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，干股型受賄的股份價(jià)值必須以實(shí)際的財產(chǎn)性利益為依托，因此收受“空殼公司”股份，不宜認定為受賄罪。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，國家工作人員主觀(guān)上的受賄對象是干股對應的錢(qián)財，該干股無(wú)價(jià)值屬于其意志以外因素，應認定構成犯罪。筆者認為，可以視收受人的主觀(guān)犯意和客觀(guān)接受行為區別認定。對于借“空殼公司”收受“約定干股”情形，國家工作人員主觀(guān)上明知受賄對象是干股對應的財產(chǎn)性利益，客觀(guān)上如有找人代持等行為，則可以認定受賄，將來(lái)受賄結果是否實(shí)現則屬于犯罪形態(tài)問(wèn)題。對于其他收受“空殼公司”股份的情形，如國家工作人員受賄時(shí)確實(shí)不知道該干股為“空殼公司”股份，主觀(guān)上認為該股份有對應價(jià)值，客觀(guān)上有積極接受該干股的行為，則可以認定受賄；其后股份價(jià)值無(wú)法實(shí)現，屬于對象不能的認識錯誤，影響的是犯罪形態(tài)的認定。但是，當國家工作人員的主觀(guān)上不具備犯意或者客觀(guān)上收受干股行為不明確時(shí)，則不宜認定為受賄。如，有證據證明國家工作人員主觀(guān)上已事先知道該干股系“空殼公司”股份，也知道行賄人并非真想送他財物，但出于感情等其他非財產(chǎn)性利益原因仍為行賄人提供幫助，則不宜認定為受賄。
既遂或未遂的認定難點(diǎn)。股權是否實(shí)際轉讓?zhuān)钦J定干股型受賄犯罪形態(tài)的重要依據，也是實(shí)踐中的認定難點(diǎn)，尤其是“股權代持”型受賄，認定為既遂還是未遂？筆者認為，判斷既遂與未遂的關(guān)鍵，在于收受干股的國家工作人員對該干股是否具有控制力。可分兩種不同情形。
一是已進(jìn)行股權轉讓登記，但由他人代持。有觀(guān)點(diǎn)認為因受賄人未實(shí)際持有股份，所以定未遂。但筆者認為，應視代持人身份以區別判斷控制力。若代持人系受賄方的特定關(guān)系人或其指定的人，則視為受賄人有足夠控制力，可以認定既遂。若代持人系行賄方，或行賄方指定的人，其最終能否實(shí)現股權價(jià)值尚處于不確定之中，客觀(guān)上受賄人對干股的控制權存疑，此時(shí)如有分紅、轉讓或兌現等控制行為，可認定既遂；但若只有“轉讓登記”等收受干股的著(zhù)手實(shí)施行為，則屬于受賄未遂。二是未進(jìn)行股權轉讓登記，以口頭或書(shū)面協(xié)議由他人代持。筆者認為，認定的關(guān)鍵也是看國家工作人員對所收干股的控制力。若代持人為國家工作人員的特定關(guān)系人或指定人，所收干股明確有實(shí)際股份價(jià)值，并有實(shí)際使用、轉讓等控制行為，則可以認定為既遂，口頭協(xié)議還是書(shū)面協(xié)議形式不影響認定。若代持人系行賄方或其指定的人，有口頭或書(shū)面協(xié)議代持，并明確干股數額，屬于受賄犯罪的著(zhù)手實(shí)施，如有轉讓等控制行為，可以認定既遂。但如果只是口頭約定，也沒(méi)有明確送予的干股數額，在沒(méi)有其他證據證明國家工作人員對干股有控制力的情況下，則不宜認定為受賄。
“干股型受賄”與“代為出資”的認定難點(diǎn)。行受賄雙方以合作名義成立公司，約定受賄的國家工作人員占股比例，并由行賄人代為出資，其后公司實(shí)際成立經(jīng)營(yíng)。該情形應認定為“干股型受賄”，還是“代為出資”？筆者認為，若以“代為出資”認定，在認繳制的注冊資本制度下，行賄人可能未實(shí)際出資到位或抽逃出資，容易給行受賄雙方留下規避調查的空間。若轉換思路以“干股型受賄”認定，當證據足以證明國家工作人員未出資而登記受讓或實(shí)際獲得股份時(shí)，即可以受賄論處。
（作者： 陳劍玲 單位：福建省廈門(mén)市紀委監委）
