【典型案例】
案例1：黨員領(lǐng)導干部甲，利用職務(wù)便利為轄區內某房地產(chǎn)公司老板A投資的房產(chǎn)項目在用地事項上提供幫助。事后甲提出想投資入股，A為感謝甲的幫助，表示同意。甲遂投資50萬(wàn)元到A的房地產(chǎn)公司。其間，甲多次取得分紅款，共計260萬(wàn)元，其中超過(guò)公司正常分紅比例部分為140萬(wàn)元。
案例2：黨員領(lǐng)導干部乙，利用職務(wù)便利為轄區內某礦山公司順利競得采礦權提供幫助，后該公司為表示感謝欲送現金，乙擔心現金易暴露未收受。乙提出想投資入股500萬(wàn)元，該公司表示同意。后乙與B、C三人共籌集500萬(wàn)元投資到該公司，其中乙出資100萬(wàn)元，B、C各出資200萬(wàn)元，并以B的名義簽訂了投資協(xié)議，約定共享收益、共擔風(fēng)險，并按照持股比例分紅。公司經(jīng)營(yíng)連年盈利，其間，三人多次分紅總計750萬(wàn)元（未超過(guò)公司正常分紅比例），乙分得150萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
第一種意見(jiàn)認為：甲、乙的行為均涉嫌受賄罪。理由是，前期為請托人謀利，后期請托人為表示感謝以“投資分紅”的方式兌付甲、乙前期以權力提供的幫助，出資和協(xié)議均為幌子，實(shí)際欲借投資之名行受賄之實(shí)，符合賄賂犯罪權錢(qián)交易的本質(zhì)特征，均應以涉嫌受賄罪論處。
第二種意見(jiàn)認為：甲的行為構成違紀并涉嫌受賄罪，乙的行為構成違紀但不涉嫌受賄罪。其中，甲投資房地產(chǎn)公司所獲分紅中的正常部分應認定為違紀所得，超出正常部分應認定為受賄；乙前期雖為礦山公司謀利，但其后該公司欲送現金遭乙拒絕，此時(shí)受賄故意阻斷，此前的謀利事項僅為乙換取了投資機會(huì )，乙有實(shí)際投入，且總體分紅未超出正常比例，不屬于合作投資型受賄，其行為應以違規從事?tīng)I利活動(dòng)定性處理。
【評析意見(jiàn)】
筆者贊同第二種意見(jiàn)。實(shí)踐中，黨員領(lǐng)導干部以各種方式投資入股情況較為多發(fā)，以開(kāi)辦公司等名義合作投資收取利潤的行為，究竟定性為合作投資型受賄還是違規從事?tīng)I利活動(dòng)，爭議較大。
一、合作投資型受賄的理解與把握
合作投資型受賄系“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）規定的新型受賄方式。根據《意見(jiàn)》，合作投資型受賄主要有兩種形式，收受出資型和收受利潤型。無(wú)論何種形式，在認定受賄時(shí)都需同時(shí)具備兩個(gè)要件，其一是未實(shí)際出資，其二是未參與經(jīng)營(yíng)管理。在不符合兩者之一的情況下一般排除受賄罪的認定，一是有真實(shí)出資（不限于貨幣形式），而非請托人墊資或其他形式的“空手套白狼”；二是確實(shí)參與了經(jīng)營(yíng)管理，付出了實(shí)際勞動(dòng)或服務(wù)，某種情況下經(jīng)營(yíng)管理行為亦可成為一種出資方式，其獲得利潤具有一定的正當性，一般不作受賄處理。
但是并非只要實(shí)際出資就一定不構成犯罪，有下列情形之一的仍可能涉嫌受賄罪：一是公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)并盈利的情況下，給國家工作人員分配的利潤超出其應得收益；二是公司本身沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)或盈利的情況下，仍給國家工作人員分配利潤；三是公司本身沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)或盈利的情況下，國家工作人員仍然向公司索取利潤；四是公司同期未給其他股東分配利潤的情況下，只給國家工作人員分配利潤。
二、違規從事?tīng)I利活動(dòng)與合作投資型受賄的區分與界限
黨員干部違規從事?tīng)I利活動(dòng)，撇開(kāi)身份來(lái)說(shuō)，筆者認為，可分為正常經(jīng)營(yíng)行為與非正常經(jīng)營(yíng)行為。正常經(jīng)營(yíng)行為，指在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有實(shí)際出資或參與經(jīng)營(yíng)管理，承擔投資風(fēng)險，分得利潤正當合理的情況，此時(shí)結合身份一般定性為違規從事?tīng)I利活動(dòng)，不以利用職務(wù)之便為要件，若利用職務(wù)之便，所分利潤超出應得收益，則可能構成受賄，例如案例1。非正常經(jīng)營(yíng)行為，指實(shí)由他人出資或自己象征性出資，不參與經(jīng)營(yíng)管理，不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，坐享收益的情況，此乃假投資假合作，涉嫌合作投資型受賄，這種情況必須也必然要利用職務(wù)之便。由此看出，違紀與受賄的界限根本在于收益與付出的對價(jià)性，所獲收益依賴(lài)于實(shí)際出資還是職權地位，若系實(shí)際出資之對價(jià)，只要回報與投資基本成比例，則構成違紀；若系職權地位之對價(jià)，則涉嫌受賄犯罪。
回到本文的兩個(gè)案例，前期謀利后請托人為表示感謝，均同意讓他們投資，里面確有權力入股的成分，存在利益輸送，乍一看很像受賄（特別是案例2），易與違規從事?tīng)I利活動(dòng)混淆。在現有法律框架之下，黨員干部本人有真實(shí)出資難以被評價(jià)為犯罪。如前所述，真實(shí)出資獲取的收益和其職務(wù)行為的對價(jià)性已經(jīng)不完全對等或者說(shuō)不純正了，不是《意見(jiàn)》上所指的對價(jià)行為。換言之，職務(wù)與收益之間的對價(jià)關(guān)系不成立或者說(shuō)不完全成立。此時(shí)認定犯罪應持審慎態(tài)度和謙抑原則。此外，還可結合有無(wú)參與經(jīng)營(yíng)管理、有無(wú)利潤差額、是否承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險、公司有無(wú)資金需求、有無(wú)盈利等因素去綜合判斷。
（ 作者： 段海龍 單位：浙江省湖州市吳興區紀委監委）
