【典型案例】
某市國資委全資設立了一家投資控股公司，該公司是國有獨資企業(yè)。該投資控股公司與社會(huì )民營(yíng)資本共同成立了一家貿易公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”），前者占80%股份，后者占20%股份，A公司是國有控股企業(yè)。2018年4月，A公司和境外資本共同成立B公司，從事國際物流運輸業(yè)務(wù)，其中A公司占40%股份，境外資本占60%股份。
2018年6月，甲由B公司通過(guò)社會(huì )招聘，擔任該公司部門(mén)經(jīng)理；2019年8月，經(jīng)A公司執行董事委員會(huì )考察、推薦，甲被提拔任命為B公司副總經(jīng)理，系B公司班子成員。此外，乙由B公司通過(guò)社會(huì )招聘，擔任項目負責人，負責公司具體項目運營(yíng)管理。經(jīng)查，2019年11月起，某企業(yè)為了從B公司獲得業(yè)務(wù)，通過(guò)支付回扣的方式，多次向甲、乙兩人輸送錢(qián)款，數額巨大。
【分歧意見(jiàn)】
關(guān)于甲、乙是否屬于刑法上的“國家工作人員”，是否屬于監察對象，存在以下?tīng)幾h：
第一種意見(jiàn)認為：A公司是國有控股企業(yè)，甲經(jīng)A公司執行董事委員會(huì )考察、推薦后在B公司任職，屬于國家工作人員，自然屬于監察對象；乙是B公司社會(huì )招聘而來(lái)，不是國家工作人員，但其負責項目運營(yíng)管理，對B公司中的國有資產(chǎn)負有監督、管理責任，屬于監察對象。
第二種意見(jiàn)認為：A公司執行董事委員會(huì )不是適格的委派主體，因此甲不是國家工作人員，但是甲經(jīng)國有控股企業(yè)委派，系國有參股企業(yè)的領(lǐng)導班子成員，屬于監察對象；乙不是國家工作人員，但屬于國有參股企業(yè)的管理人員，亦屬于監察對象。
第三種意見(jiàn)認為：甲、乙均不是國家工作人員，雖然他們在公司運營(yíng)過(guò)程中，對國有資產(chǎn)負有一定的監督、管理責任，但依監察法及《國家監察委員會(huì )管轄規定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管轄規定》），不宜將他們納入監察對象范疇。
【評析意見(jiàn)】
隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及國企改革的持續深入，國有企業(yè)人員隊伍日益呈現出來(lái)源多樣化、身份復雜化的特點(diǎn)。特別是監察法出臺以后，又明確將“國有企業(yè)管理人員”納入監察對象。在此情況下，厘清國有控股、參股企業(yè)中的人員身份，對于做好監察工作意義重大。目前，在對何為“國有企業(yè)管理人員”無(wú)明確、細化規定的情況下，我們根據廣東的實(shí)踐經(jīng)驗，以現行法律、規定、釋義為依托，就如何準確認定國有控股、參股企業(yè)中的監察對象進(jìn)行研討。
本案中，我們贊成第三種意見(jiàn)，分析如下。
（一）甲、乙不屬于刑法上的“國家工作人員”
依據刑法第九十三條、“兩高”2010年《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）等司法解釋?zhuān)瑖锌毓伞⒐善髽I(yè)中的“國家工作人員”包括：一是受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等國有單位委派從事公務(wù)的人員；二是經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領(lǐng)導、監督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員。
據此，乙的身份并非通過(guò)上述兩種方式獲得，故不是國家工作人員，對此沒(méi)有異議。至于甲是否為國家工作人員，關(guān)鍵要看任命他的A公司執行董事委員會(huì )是否屬于《意見(jiàn)》中“負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織”，這也正是爭議所在。
我們認為，“負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織”，除國家資產(chǎn)監督管理機構外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì )等。其中的黨委、黨政聯(lián)席會(huì )是基于我們一直堅持“黨管干部”原則，國家出資企業(yè)一般設有黨委，黨委通過(guò)委任、提名等方式委派干部，被認為是在國家出資企業(yè)中行使管理、監督國有資產(chǎn)職責，這符合目前企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際，又體現認定是否從事公務(wù)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)要求。而股東會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )作為公司的權力機構、經(jīng)營(yíng)決策機構和監督機構，雖然在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中不可避免地要對國有資產(chǎn)承擔一定的管理、監督職責，但其職責是促進(jìn)公司所有資產(chǎn)的保值增值，不僅代表了國有資產(chǎn)的利益，同時(shí)也代表了非國有資產(chǎn)的利益，故不宜認定為“負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織”。因此，僅由董事會(huì )、監事會(huì )等任命的人員，如果未經(jīng)“負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織”批準或者研究決定的，不應認定為國家工作人員，故甲不是國家工作人員。
（二）甲、乙不屬于監察法中的“國有企業(yè)管理人員”
我們認為，在監察法和《管轄規定》沒(méi)有明確的細化規定情況下，在國有控股、參股企業(yè)中，對“國有企業(yè)管理人員”應慎重把握。
第一，監察法第十五條第（三）項“國有企業(yè)管理人員”中的“國有企業(yè)”，與刑法中的“國有公司、企業(yè)”僅指國有獨資或全資公司、企業(yè)不同，而是包括國有獨資、控股、參股企業(yè)（含國有獨資金融企業(yè)和國有控股的金融企業(yè)）及其分支機構，可以理解為《意見(jiàn)》中的“國家出資企業(yè)”。
第二，在國有控股、參股企業(yè)中，管理人員既包括國家機關(guān)等國有單位委派的人員，也包括非國有單位聘請、其他投資方派出的人員，他們對國有資產(chǎn)和非國有資產(chǎn)均負有經(jīng)營(yíng)管理責任，但并非所有的企業(yè)管理人員都屬于監察對象。
第三，監察法釋義在解釋“國有企業(yè)管理人員”時(shí)，指出主要是指國有獨資企業(yè)、控股企業(yè)以及分支機構的領(lǐng)導班子成員，需要注意的是，在“領(lǐng)導班子成員”前加上了“由國有股權代表出任”的限制性表述。此后印發(fā)的《管轄規定》第四條第（三）項將“國有企業(yè)管理人員”的提名、推薦、任命、批準主體表述為“黨組織或者國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，其中“黨組織”與前述“黨委、黨政聯(lián)席會(huì )”內涵一致。可見(jiàn)，這和刑法中“國家工作人員”一樣，都需要由特定主體提名、推薦、任命、批準。
第四，雖然監察法釋義、《管轄規定》使用了“主要是”“包括”等表述，但在未有明文規定國有控股、參股企業(yè)中其他類(lèi)型的人員屬于“國有企業(yè)管理人員”的情況下，不宜做擴大化解釋。
本案中，甲原是通過(guò)社會(huì )招聘在B公司任職，后經(jīng)提拔任B公司班子成員，雖然B公司中有部分國有資本，甲對這部分國有資本亦負有一定的監督管理責任，但甲非經(jīng)該市國資委或者A公司中的黨組織委派，不能完全代表國有資本履行職責，我們認為，不宜將其視為法律意義上的“對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營(yíng)管理責任的人員”。否則，就會(huì )出現將B公司中代表境外資本參與經(jīng)營(yíng)管理的外籍班子成員也納入監察對象范圍，或者公司只要有一定的國有資本，就可以將其領(lǐng)導班子成員納入監察對象范圍的情況，這顯然是不合理的。因此，應當注重審查是否經(jīng)適格主體授權這一形式要件，只有經(jīng)過(guò)適格主體委派、批準或研究決定，在國有控股、參股企業(yè)中從事公務(wù)的人員才適宜納入監察對象的范圍。
綜上所述，甲、乙不屬于“對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營(yíng)管理責任的人員”，不屬于“國有企業(yè)管理人員”范疇。
（三）甲、乙不屬于監察法中的“其他依法履行公職的人員”
我們認為，在國有控股、參股企業(yè)中，對于監察法第十五條第（六）項兜底條款的適用要從嚴把握，并隨著(zhù)實(shí)踐的發(fā)展，不斷完善。
依據《管轄規定》第四條第（六）項，“其他依法履行公職的人員”包括其他在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、群團組織中依法從事領(lǐng)導、組織、管理、監督等公務(wù)活動(dòng)的人員。對《管轄規定》中“國有公司、企業(yè)”理解為國有獨資公司、企業(yè)更為妥當，同時(shí)，這也符合系統解釋的要求，因為該條第（三）項中的“國有公司、企業(yè)”顯然是指國有獨資公司、企業(yè)。因此，甲、乙兩人僅在國有控股、參股企業(yè)中從事經(jīng)營(yíng)管理，不屬于在“國有公司、企業(yè)”中從事管理活動(dòng)，不屬于“其他依法履行公職的人員”。
（四）結語(yǔ)
國有控股、參股企業(yè)，往往資本構成情況復雜，公司層級多樣，對其中的監察對象范圍，不宜無(wú)依據地擴大解釋。鑒于目前監察力量的覆蓋狀況，應抓住監督的“牛鼻子”，以問(wèn)題為導向，對確實(shí)需要納入監察對象的人員，建議完成黨組織或者國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)等國有單位的委派手續，防止在確定管轄過(guò)程中出現爭議。同時(shí)，還是要緊盯重點(diǎn)領(lǐng)域，管住“關(guān)鍵少數”，切實(shí)發(fā)揮監察力量對國有資本的監督保障。
（作者：陳澍 薄敏 單位：廣東省紀委監委案件審理室）
