【典型案例】
周某，中共黨員，A縣水務(wù)公司董事長(cháng)。2014年2月，A縣水務(wù)公司作為業(yè)主單位對外公開(kāi)招標一水庫建設項目，周某欲通過(guò)該項目謀利，但其認為直接收錢(qián)的方式不安全，為掩人耳目，其欲自己先承接該項目，再以轉讓項目為名收受他人好處費。5月，周某委托專(zhuān)門(mén)從事幫助他人投標的中間人葉某，尋找到具有相應資質(zhì)的甲公司，通過(guò)掛靠甲公司參與該項目投標，投標的相關(guān)費用由周某支付。為保證甲公司順利中標，周某向負責該項目招標代理公司“打招呼”，要求設置投標公司資質(zhì)、增加技術(shù)標準等有利于甲公司的招標條件。10月，周某掛靠甲公司順利中標該項目。11月，周某找到個(gè)體工程老板陳某，通過(guò)簽訂內部承包協(xié)議的方式，將該項目轉讓給陳某，收受陳某220萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
本案中對于周某的行為應如何定性，有兩種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認為：周某通過(guò)招投標程序中標項目，投入了一定的勞動(dòng)和資金，后通過(guò)交易，將項目轉讓給工程老板陳某獲利，屬于違規從事?tīng)I利活動(dòng)的違紀行為。
第二種意見(jiàn)認為：周某利用職務(wù)便利，通過(guò)承接工程項目并轉賣(mài)的方式，獲取巨額利益，本質(zhì)上屬于“以權換利”，并非正常的經(jīng)營(yíng)行為，不能簡(jiǎn)單地以違紀進(jìn)行評價(jià)，應當以受賄罪論處。
【評析意見(jiàn)】
筆者同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下：
一、周某的行為不屬于違規從事?tīng)I利活動(dòng)
《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十四條列舉了違規從事?tīng)I利活動(dòng)的幾種情形，如違反有關(guān)規定經(jīng)商辦企業(yè)、擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券、從事有償中介活動(dòng)等。這里所指的從事?tīng)I利活動(dòng)是一種正常經(jīng)營(yíng)行為，行為人雖然違規，但實(shí)際投入了資金、技術(shù)、勞動(dòng)力或知識產(chǎn)權等生產(chǎn)要素，參與了經(jīng)營(yíng)或管理，承擔投資風(fēng)險，分得利潤正當合理，不以利用職務(wù)之便為要件。本案中，周某掛靠公司參與項目“投標”，后通過(guò)“交易”將項目轉賣(mài)獲利，表面上看似有一定的經(jīng)營(yíng)行為，但其所從事的并非正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有對社會(huì )其他不特定對象開(kāi)展業(yè)務(wù)，而是完全圍繞其職務(wù)和職權開(kāi)展，周某利用職務(wù)便利承接下工程項目后，亦不開(kāi)展實(shí)際建設，而是直接轉賣(mài)，不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，坐享收益，不符合市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為的特征，拋開(kāi)周某職權因素，毫無(wú)投資經(jīng)營(yíng)的痕跡可言，不屬于違規從事?tīng)I利活動(dòng)的范疇。
值得注意的是，行為人是否真正實(shí)施了經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，是認定行為人構成違紀或者犯罪的關(guān)鍵要素之一。就本案而言，如果周某利用職務(wù)之便獲取工程項目后，將工程項目實(shí)施完畢賺取工程利潤，雖然其系利用職權獲得了相關(guān)工程項目，但實(shí)際投入了工程項目建設，一般應當認定為違規從事?tīng)I利活動(dòng)的違紀問(wèn)題。如承攬工程系為掩蓋非法謀利，比如利用職權獲得明顯高于正常收益的利益，應當精準識別隱性腐敗問(wèn)題，依規依紀依法認定處理。
二、周某的行為本質(zhì)上是權錢(qián)交易，構成受賄罪
受賄罪的本質(zhì)是權錢(qián)交易，從受賄罪保護的法益來(lái)看，國家工作人員利用職權為他人謀利，只要從整體上收受了不應獲得的利益，即應予充分評價(jià)。所以，對受賄罪的認定不能僅看外在形式，應充分考量行為人主觀(guān)意圖、客觀(guān)表現、危害后果等，從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行把握。本案中，周某主觀(guān)上有以權謀私的犯意，客觀(guān)上采取了先利用職務(wù)便利承接工程，再轉讓項目實(shí)施權的方式收受財物，其利用職權謀利在先，主動(dòng)尋找行賄人在后，獲取的財物與其職權以及職務(wù)行為具有高度的關(guān)聯(lián)性，轉讓工程項目獲利的220萬(wàn)元，系以其權力為基礎獲得的交易對價(jià)，對此周某與工程承包方具有共同的概括認知，本質(zhì)上是一種權錢(qián)交易行為，其承接、轉讓工程均為其實(shí)現犯罪的手段，不影響受賄罪的認定。
有種觀(guān)點(diǎn)認為，本案中，個(gè)體工程老板陳某通過(guò)送給周某220萬(wàn)元，獲取了該項目的實(shí)際實(shí)施權，其主觀(guān)上認為是一種轉讓項目的市場(chǎng)交易行為，并無(wú)行賄的故意，不構成行賄罪，既然陳某不構成行賄，那么周某是收受誰(shuí)的賄賂？沒(méi)有行賄人，哪里來(lái)的受賄人？
筆者認為，陳某的行為是否構成行賄并不影響對周某行為性質(zhì)的認定。行賄與受賄，傳統上屬于對合犯，屬于事實(shí)上的共同犯罪范圍，通常情況下行賄方與受賄方的行為均成立犯罪，但并不意味著(zhù)一方成立犯罪時(shí)另一方也必然成立犯罪。實(shí)踐中，僅一方的行為成立犯罪的現象大量存在。例如，因被勒索給予財物，沒(méi)有獲得不正當利益的，不是行賄，但國家工作人員的行為仍然是索取賄賂。再如，為了謀取正當利益而給予國家工作人員財物的，不是行賄，但國家工作人員接受財物的行為成立受賄罪。所以，對于受賄與行賄行為，應該以其各自的犯罪構成評判其行為的性質(zhì)。而且，實(shí)踐中有關(guān)公職人員為了規避調查，通過(guò)轉包工程收受財物的情況已經(jīng)成為工程領(lǐng)域的潛規則。陳某對轉包并無(wú)相關(guān)成本，所謂轉包費系向公職人員利益輸送應當具有明知，其行為符合行賄犯罪的構成。
綜上所述，周某的行為是一種權錢(qián)交易的受賄行為，而非違規從事?tīng)I利活動(dòng)的違紀行為。（宋蕾 ）
